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Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus personen- oder verhaltensbedingten Gründen ist nur zulässig, wenn diese in der Vergangenheit zu erheblichen Vertragsstörungen geführt haben und diese auch in der Zukunft zu erwarten wären (sog. negative Prognose).

Wenn sich das Fehlverhalten aller Voraussicht nach durch eine Abmahnung beseitigen läßt, dann ist das Verhalten abzumahnen. Dies ist eine Forderung des Prinzips der Verhältnismäßigkeit, d.h. die Kündigung darf nur "als letztes Mittel" eingesetzt werden.

Wegen einer Pflichtwidrigkeit im Leistungs- und Verhaltensbereich bedarf es ausnahmsweise keiner Abmahnung, wenn im Einzelfall aufgrund besonderer Umstände eine Abmahnung nicht erfolgversprechend erscheint. Also, wenn feststeht, dass der andere Vertragsteil entweder nicht willens oder in der Lage ist, sich vertragstreu zu verhalten.

Bei einer Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen ist eine Abmahnung jedenfalls dann entbehrlich, wenn es um schwere Pflichtverletzungen geht, deren Rechtswidrigkeit für den Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei denen eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (ständige Rechtsprechung z. B. BAGE 73, 42 = NZA 1994, 409 = AP Nr. 32 zu § 626 BGB Ausschlussfrist und BAGE 74, 127 = NZA 1994, 63 = AP Nr. 112 zu § 626 BGB).

Dies gilt auch bei Störungen im sogenannten Vertrauensbereich. Zur Berücksichtigung der "fiktiven" Kündigungsfrist bei der außerordentlichen Kündigung gegenüber einem Betriebsratsmitglied. BAG, 10.2.1999, 2 ABR 31/98

Auch bei Störungen im Vertrauensbereich ist aber jedenfalls dann vor der Kündigung eine Abmahnung erforderlich, wenn es um ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers geht und eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann (insoweit teilweise Aufgabe der Rechtsprechung in den Urteilen vom 4.4.1974, BAGE 26, 116 = NJW 1974, 1399 L = AP Nr. 1 zu § 626 BGB Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat und vom 30.11.1978, BAGE 31, 153 = NJW 1980, 255 = AP Nr. 1 zu § 64 SeemG). BAG, 4.6.1997, 2 AZR 526/96

Eine Abmahnung liegt vor, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer (oder umgekehrt) klar und unmissverständlich auf eine ganz konkrete Vertragsverletzung hinweist und ebenso klar und unmissverständlich zum Ausdruck bringt, dass der Fortbestand oder der Inhalt des Arbeitsverhältnisses im Wiederholungsfall gefährdet ist.

Eine Abmahnung hat üblicherweise folgende Elemente/Funktionen:
- Die konkrete Feststellung des beanstandenden Verhaltens (Hinweisfunktion).
- Die exakte Rüge der begangenen Pflichtverletzung. (Warnfunktion).
- Die eindringliche Aufforderung zu künftigem vertragsgetreuem Verhalten (Ermahnungsfunktion).
- Die eindeutige Ankündigung arbeitsrechtlicher Konsequenzen für den Wiederholungsfall ( Androhungsfunktion).

Wird eine gleichartige oder ähnliche Pflichtverletzung trotz Abmahnung erneut begangen, ist eine Kündigung in aller Regel gerechtfertigt, da sich ja gezeigt hat, daß eine Abmahnung nicht wirksam ist.Eine Abmahnung ist also in etwa eine "gelbe Karte" im Arbeitsrecht.

Anders als die Kündigung, deren Wirksamkeit nicht deren Kenntnisnahme durch den Gekündigten, sondern nur den Zugang im Rechtssinne, voraussetzt, erfordert die Wirksamkeit der Abmahnung über den Zugang hinaus grundsätzlich auch die Kenntnis des Empfängers von ihrem Inhalt.

Sofern nicht anders vereinbart, kann die Abmahnung mündlich erklärt werden. Eine schriftlich erklärte und zur Personalakte genommene Abmahnung erfüllt darüber hinaus die Dokumentationsfunktion. Eine schriftliche Abmahnung erbringt aber, für sich genommen, noch keinen Beweis dafür, dass die gerügte Pflichtverletzung auch tatsächlich begangen wurde. Allenfalls im Rahmen der Beweiswürdigung kann einer schriftlichen Abmahnung Bedeutung zukommen, wenn z.b. ein Zeuge erklärt, der von ihm festgestellten Pflichtenverstoß sei zeitnah in der Abmahnung zutreffend wiedergegeben, wovon er sich seinerzeit überzeugt habe.

Der Erklärende muss selbst nicht kündigungsberechtigt sein. Es genügt, dass sich seine diesbezügliche Kompetenz aus seiner betrieblichen Stellung ergibt.

Eine Frist, binnen der die Abmahnung wirksam ausgesprochen werden kann, gibt es nicht. Der Abgemahnte muss aber damit noch rechnen dürfen. Unterlässt der Arbeitgeber in Kenntnis der Vertragsstörung es, in angemessener Zeit durch eine Kündigungsandrohung zu reagieren, wird der Arbeitnehmer davon ausgehen, sein Verhalten bleibe folgenlos. Das wird regelmäßig nach Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung anzunehmen sein.
 

Eine frühere, unwirksame Kündigung kann die Funktion einer Abmahnung haben, wenn der Sachverhalt feststeht und die Kündigung lediglich aus anderen Gründen (z.B. wegen fehlender vorausgegangener Abmahnung) unwirksam war. Mit der Abmahnung macht der Abmahnende deutlich, dass er auf eine Kündigung wegen der abgemahnten Pflichtverletzung verzichtet. Ohne Wiederholungsfall ist daher eine spätere Kündigung wegen der bereits abgemahnten Pflichtverletzung ausgeschlossen.

Eine Abmahnung ist bereits bei einem objektiv gegebenen Pflichtenverstoß berechtigt; ein Verschulden des Abgemahnten ist nicht erforderlich. Allerdings berechtigt nicht schon jede Pflichtverletzung zur Abmahnung. Auch die Abmahnung selbst steht unter dem Gebot der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne (Übermaßverbot) und muss in einem vertretbares Verhältnis zum Fehlverhalten stehen. Ist nur einer von mehreren in einem Schreiben abgemahnten Pflichtverstößen unberechtigt (sog. mehrgliedrige Abmahnung), so ist die Abmahnung insgesamt ungerechtfertigt.

Gegen eine ungerechtfertigte Abmahnung kann sich der Abgemahnte zur Wehr setzen. Der Arbeitnehmer kann auf Herausnahme der Abmahnung aus der Personalakte (praktisch also auf deren Vernichtung) klagen, eine Gegendarstellung zur Personalakte geben oder auch gar nichts tun. Im letzteren Fall ist ihm der Einwand im Kündigungsschutzprozess vor dem Arbeitsgericht, die Abmahnung sei unbegründet und die Kündigung deshalb ungerechtfertigt, nicht verwehrt. Die Beweislast hierfür liegt unverändert beim kündigenden Arbeitgeber. Deshalb ist dem Abgemahnten in Zweifelsfällen von einer Klageerhebung abzuraten, da ein solcher Prozess zum "Beweissicherungsverfahren" zugunsten des Abmahnenden geraten könnte.

Die Abmahnung verliert als Kündigungsandrohung mit der Zeit ihre Wirkung. Eine dauernde Vertragsbeziehung verträgt keine Dauerdrohung, ein Arbeitsverhältnis keinen psychischen Dauerdruck. Der Arbeitnehmer wird je nach Inhalt und Bedeutung des Vorwurfs früher oder später die Abmahnung vergessen. Eine Regelfrist, nach deren Ablauf das Erlöschen der Wirkungen der Kündigungsandrohung angenommen werden könnte, gibt es nicht. Entscheidend sind immer die Umstände des Einzelfalls.
Selbstbindung 
 
 

Quelle: Rechtsanwalt Marc Piegsa